湛中乐，北京大学法学院教授，自1998年起作为原国家人口和计划生育委员会聘请的立法专家参与了《人口与计划生育法》、《社会抚养费征收管理办法》、《计划生育技术服务管理条例》、《流动人口计划生育工作条例》的起草、咨询和论证工作。

　　多年来担任联合国人口基金项目专家组成员——维护公民权力专家组组长。著有《生育自由与人权保障》、《公民生育权与社会抚养费制度研究》等专著。

　　近日，就社会抚养费相关问题，第一财经记者专访了开奖直播。

　　超生不是违法

　　第一财经：从超生罚款到计划外生育费再到社会抚养费，名称的变化背后有哪些潜台词?

　　湛中乐：虽然名称有变化，大家都明白，山还是那个山，梁还是那个梁，钱还是那个钱。但是这背后确实有着重大的含义在里面。可以说，从超生罚款到计划外生育费再到社会抚养费，也体现了对于超生行为性质界定的变化。

　　最早是1982年，在国务院、计生委党组的文件里，强调对于多次教育仍然不按配额生育的，要采取必要的经济限制。80年代中后期，有些地方的红头文件，有些地方的立法、政府规章、规范性文件里，出现“超生罚款”的字眼。

　　到上世纪90年代初的时候，有的地方立法就修改名字，好听一些，叫计划外生育费，没有“罚”这个词了。也就是说，开始从罚款向征收的方向靠了。

　　2000年，中央提出要建立社会抚养费制度。2001年，财政部、国家计委将社会抚养费列为全国行政事业性收费项目的目录。从中央政府层面，已经把社会抚养费的征收视为一个行政事业性收费项目来列支的，不是按罚款来对待的。这是《人口与计划生育法》出台之前的做法。

　　《人口与计划生育法》2002年9月1日实施。它首次以法律的形式，规定了对于不按照法律法规生育子女的公民要征收社会抚养费，等于将社会抚养费制度正式法律化了。但是在日常生活中，还是那个费，仍然有人习惯于叫超生罚款，不光老百姓这么叫，甚至个别执法人员、媒体报道也经常会这么叫。

　　第一财经：具体来说，在这个名称变化背后，对超生行为的认定有什么变化?

　　湛中乐：从超生罚款到社会抚养费，这其中对超生行为性质的认定是有变化的。也就是说，当征收社会抚养费时，意味着超生行为不是一般意义上的违法，不是因为你违法来罚你。你虽然没有按照配额生育，但是也不是违法，不叫罚，而是收点费，是一种经济调控措施。

　　本港台直播打个比方。开车使用高速公路，本港台直播们合法使用，要交费。如果愿意走高速，你就交高速费。不愿意交钱，就走辅道。你不能说走高速的人交了相关费用是因为当事人走高速公路就是违法。

　　所以对于过去所谓的多生，不能简单地等同于违法。闯红灯是违法，超速是违法，选择走高速不是违法，尽管要多交点费用;同样，超生也不是违法，它是公民自己可以选择的行为。

　　第一财经：这是不是意味着公民本来就有生育权，超生也是在生育权的范畴之内?

　　湛中乐：是的。《人口与计划生育法》第17条专门提出，公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务。既有权利，也有义务。本港台直播是参与了《人口与计划生育法》的起草。那时候是1998年，能够把“公民有生育的权利”这句话写进去是费了很大劲的，也是很不容易的。

　　因为当时正是抓计划生育很严厉的时候，谈生育权利是很敏感的。本港台直播作为法律工作者，当然要坚持公民有生育权利，你要限制人家的生育权必须有正当理由才行。

　　写进去不容易还有一个原因。早期的宪法并没有提生育权，1978年宪法只说了“计划生育是国策”。1982年宪法加了一句“公民有依法实行计划生育的义务。”宪法文本中没有出现“生育权利”的字眼。也就是说，在过去背景下，宪法中关于生育问题的权利和义务是不对等的，公民没有生育权利只有依法生育的义务，更多强调公民的义务，强调公民要服从于国家大局。

　　《人口与计划生育法》第17条确认了公民的生育权，同时也提及义务，意思是说你有生育权利，有权利决定多生、少生或不生，但是计划生育政策在这里，你有依法实行计划生育的义务。如果没有履行这个义务，就要承担经济限制措施，也就是说要交社会抚养费。

　　第一财经：社会抚养费征收的内容出现在《人口与计划生育法》的第六章“法律责任”中，给人的感觉是超生还是违法行为。这跟生育权是不是有点冲突?