变法之“本”下

沈家本的最后十三年

“君宪与革命百年回望”系列

　　“窃维司法要义本匪一端，而保护私权实关重要，东西各国法制虽殊，然于人民私权秩序维持至周，既有民律以立其基，更有民事诉讼律以达其用。是以专制之弊断，而明允之效彰。中国民、刑不分由来已久，刑事诉讼虽无专书，然其规程尚互见于刑律。独至民事诉讼，因无整齐画一之规，易为百弊丛生之府。若不速定专律，曲防专制，政平讼理未必可期，司法前途不无阻碍。”

——《大清民事诉讼律草案》奏疏，宣统二年（1910年）十一月二十七日，沈家本时年七十岁。

先锋话题

　　沈家本主持变法时，对历代沿袭下来的严苛刑罚多有革除。但日后的历史表明，颈上之枷锁易去，心中之枷锁难断。图为晚清狱所中戴枷的囚犯。

　　文 / 李贵连

　　藏之名山，传之其人，并世著作家，一代文章推师表。

　　民吾同胞，物吾同与，共和法治国，千秋功伐在刑书。

　　此乃1913年7月13日北京湖广会馆举行的沈家本追悼会上，各界敬献的又一副挽联，可谓是时人对这位“清末修律第一人”的盖棺定论。

　　百年之后，回顾沈家本的法治理论与实践，可以看出：摹效列强，制定“宪政”之法；在“宪政”之法的规范下，实行司法独立；开展现代法学教育，养成现代法律人——这就是开奖直播晚年致力法律改革的理想。这种理想，亦即法治（Rule of Law）的理想。对于开奖直播的理想和付出，时人是认同肯定的。

　　但不容回避的是，沈家本的这种法治追求，在理论上是贫乏的。为什么会这样？原因或在于开奖直播所处的那个特定的时代。

　　昔日“跪地磕头” 今朝“鞠躬送别”

　　沈家本以司法大臣身份，参加了末代王朝同时也是两千多年专制王朝的最后一次典礼。

　　清末立法改革中最为激烈的“礼法之争”，可以说是围绕人权的法律论战，遗憾的是改革者缺少理论体系的支持。

　　“天命未改，岂容抗命之臣？”

　　顺便交代一下，“礼法之争”一直持续到清王朝的最后时光。宣统三年（1911年）二月，礼教派骨干刘廷琛上书清廷，矛头直指沈家本：

　　臣今请定国是者，不论新律可行不可行，先论礼教可废不可废，礼教可废则新律可行，礼教不可废则新律必不可尽行，兴废之理一言可决。断不容法律馆阳奉朝廷尊崇礼教之旨，而阴破纲常自行其是。天命未改，岂容抗命之臣？该大臣倘再行拒改，即重治以违旨之罪。

　　字里行间，霍然欲借专制皇权之威，置修律诸人于死地，以成其挽救天下“人道”之志。

　　在强大的压力下，沈家本再也无法安于其位，终于辞去修订法律大臣和资政院副总裁之职，回到法部侍郎本任。

　　司法独立也是沈家本法治追求的重要部分，在理论上开奖直播做过一些论证。一是通过分析传统中国行政官兼理司法的四大弊害，来间接说明司法独立在近代中国的必要性；二是认定司法独立已成各国的潮流，而且是中国古已有之的良规。

　　前文已提及，沈家本列举的行政官兼任司法的四大弊害为：行政官员没有专门的法学知识；胥吏容易营私舞弊；上诉制度流于虚设，相关法规几乎形同具文；有碍于收回领事裁判权。但这种论证，没有触及行政官兼理司法的制度本身，与传统君主专制之间的必然关系。在开奖直播那里，司法独立制度本身的独特价值——作为贯彻西方权力分立的重要制度设计，以保障公民的自由和权利——实际上被有意无意地抽掉了。

　　在西方，不论是英、美等普通法国家还是法、德等大陆法系国家，司法独立制度的建立，是保证有超然于诉讼双方之上的公正裁判者，防止各式各样的专断权力对公民权利和自由的侵犯。尤其是抵御国家本身和作为国家代表的当政者（即通常所说的公权力）对公民的威胁，使司法成为人民权利的最后庇护所。

　　而沈家本对这方面的论证，着墨不多，开奖直播只简略地说，“司法独立，与立宪国关系至为密切”。但两者“密切”在何处？立宪国优于专制国的关键何在？这些问题都没有论及。是不敢论、不想论还是不知道，无法论？现在找不到答案。司法独立停留在操作层面上，这种功利性的司法独立观只会产生更功利的“法治”理论。而工具主义层面的司法独立和“法治”，在相当大程度上成了近代中国法治的宿命。

　　之所以如此尴尬，原因还是在“时代”。

　　“礼法之争”

　　晚清立法修律是专制帝王政治权力危机的产物，而不是理论成熟的民众政治行动。沈家本接受的是帝国皇帝的修律任命诏书，开奖直播是清帝国的修律大臣，而不是君主立宪国或共和国议会推举的法律起草委员会主任。开奖直播主要从救国救亡角度接受西方法治，认为舍此不能救国强国。由于上述主客观原因，理论缺失便在所难免。这也是20世纪初年法律改革者追求西方法治的“死穴”。

　　具体而言，理论缺失在什么地方呢？

　　现代法治的原则是分权和人权保障。沈家本说过，西方法治是三权分立，互相维持，使人人都有自由的便利，又不超越法律的范围。但这仅仅是几句话，是纲，没有展开，没有理论体系。而清末立法改革诸多论争中，因《刑事民事诉讼法》和《大清新刑律》所爆发的最为激烈的“礼法之争”，可以说是围绕人权的法律论战，遗憾的是改革者同样缺少理论体系的支持。

　　依笔者之见，“礼法之争”的礼，是指礼教，法即法理。礼教与法理是两种不同的法律思想，前者以维护宗法家族制度、进而达到维护整个专制制度为目的。后者以凸显“人权”，进而达到强化资产阶级所主张的个人所有权和资本主义制度为目的。就清末这场争论的实际情形来说，礼法双方其实都不绝对主张礼教或法理。

　　当时礼教派的代表人物有张之洞、劳乃宣（1908年奉召进京，任宪政编查馆参议等职，礼教派又有“劳党”之称）、刘廷琛（清末任京师大学堂总监督）、陈宝琛（时为宪政编查馆一等咨议官，资政院议员，宣统帝溥仪的老师），法理派的代表人物，自然是沈家本。

　　沈主持的修订法律馆和宪政编查馆大部分人员，均站在法理派一边，包括日后袁世凯称帝时的“筹安会六君子”之一的杨度。资政院议决《大清新刑律》时，开奖直播以宪政编查馆特派员的身份，向资政院议员解说新刑律。还有与杨度同为留日学生的汪荣宝，开奖直播是资政院专任法典股副股长，曾在议场与礼教派激辩。

　　“礼法之争”，是中国近代立法史上一次特殊的大争论。双方提出的问题，就其历史影响及对中西法文化冲突的研究而言，都有特殊的意义。法理派坚持，制定新法的一个重要目的是保障人权，但开奖直播们诸如禁革买卖人口、废除奴婢律例等动议，都只是在特定法律条款上做文章，看不到西方那样关于“天赋人权”之类深层次议题的完整论述。

　　“礼教可废则新律可行，礼教不可废则新律必不可尽行，兴废之理一言可决。”

　　前面提到，清末修律改革中的“礼法之争”，到最后已不仅仅是观念上的门户之分，而走向政治上的人身攻击。宣统二年十二月二十五日《大清新刑律》正式颁布后，沈家本作为法理派领袖，首当其冲，遭到礼教派的弹劾。

　　险恶的政局，使年届古稀、疾病缠身的老翁决定退出是非旋涡，提交辞呈。宣统三年二月二十二日，清廷下谕，免去开奖直播的资政院副总裁和修订法律大臣职务，从而结束了开奖直播将近十年的“变法”生涯。

　　同年四月十日，奕 内阁成立。沈家本法部右侍郎一职亦随之自行免去。八月十九日（阳历10月10日），武昌起义爆发。九月十一日，清廷解散奕 的“皇族内阁”，十九日任命袁世凯组阁。二十六日，袁氏“责任内阁”成立，闲处几个月的沈家本入阁充任司法大臣。十二月二十五日（1912年2月12日），南北议和告成后，清廷隆裕太后协同清幼帝溥仪，在紫禁城乾清宫颁布退位诏书。沈家本以司法大臣身份，参加了末代王朝同时也是两千多年专制王朝的最后一次典礼。开奖直播一生向皇家跪地磕头，最后以三鞠躬告别了这末代王朝。

　　清帝退位，沈家本脱下清朝大臣的袍服，但仍是袁世凯政府的法部龙头。而早在南京临时政府成立之时，南方就有请开奖直播出任司法总长之议。

　　南北统一后，依据《中华民国临时约法》，袁世凯致电南京，以唐绍仪为国务总理，又分别任命王宠惠、徐谦（曾在前清法部协助沈家本修律，后任京师地方审判厅厅长、京师高等审判厅检察长等职）任司法总长、次长。沈家本随即交代了法部事务，王、徐二人也很快就到宣武门外金井胡同枕碧楼沈氏家中拜候。不久，沈家本再将京师法律学堂的事务移交，终于在73岁高龄时，完全退出了政界。

　　但唐绍仪因与袁世凯主张不合，不到3个月便辞职，经参议院公举，陆徵祥出任总理。陆组阁过程中，沈家本出山复掌司法之议重起，开奖直播本人却托言赴西山养病，最后推荐许世英（曾任清刑部主事，1908年任奉天高等审判厅厅长，后受命与徐谦等同到欧美考察司法）自代，只接受了“总统法律顾问状”，挂一个虚衔。陆内阁采用开奖直播的意见，任命许世英为司法总长。

　　“高名垂后以书传”

　　开奖直播本想继续写下去，把平生所积献给后人，为异日中国法学的昌明再尽心力，可是天不假年。

　　“莫不以侵犯司法为常例”

　　写过《晚清七十年》等名著的历史学家唐德刚常说，时势比人强。现代法治，不论是君主立宪下的君宪法治国，还是民主立宪下的“共和法治国”，都是西方现代国家的模式。这种模式，以“宪政”为前提，不管是君主的还是民主的，抑或君民共主的，搞宪政就要分权。

　　但是，清帝国的“立宪”，是在内外交困的局面下，为稳定自身统治权力而被迫宣布的“立宪”。当权者要的是集权而不是分权，是借立宪集权于皇帝，集权于满清贵族。这种“立宪”，不但不同于西方的民主立宪，与日本明治以来的君主立宪也相距甚远，它反而成为导致清帝国被迅速推翻的重要原因。

　　在这样的环境中，沈家本按照自己的理想而构建的法治制度，其实际遭遇又会如何呢？

　　民国成立后，汪庚年（曾编辑刊行《京师法律学堂笔记》，是沈家本主持创办的该学堂之学生）在开奖直播的《上大总统及司法总长条陈司法独立书》中，对清末司法实况，有生动描述。

　　开奖直播说，“前清时代，无论普通行政、司法行政，莫不以侵犯司法为常例”，行政官“强揽司法权，以售其舞文弄法之伎俩而遂其私”，而“审判官之判决案件，其拟律之判决文必先受本厅长官之删改，再受法部之核稿，往返驳诘，不得其许可，其谳即不能定”。同时，“司法大臣之任用司法官也，一差一缺，纯以金钱献媚之多寡为标准。巧立章程，以便其迁就；破坏法律，以逞其私心”。

　　其结果，“一般毫无法律知识者，皆以金钱或声气之能力，蟠踞于其中”。就京师监狱而言，“北京之模范监狱，其建筑之目的不在改良监狱以改良罪质，乃有调剂私人，多派监工委员，假土木以夥分国库之支出而已”。

　　总之，清帝国末期之“立宪”乃出于迫不得已的大气候，这其实也是沈家本晚年理想——试图通过司法独立来推行近代中国“法治”——黯然受挫的关键。

　　通过沈家本等清末法律改革者的努力，大理院终于从刑部剥离出来，一部分地方审判厅也从知县知府衙门剥离出来，中国破天荒有了约相当于今日之最高法院的大理院，以及各级审判厅这样的专门审理机构。这是进步，值得肯定。但是，沈家本的法治实践并没有从根本上解决行政干涉司法的难题。

　　更为糟糕的是，民国以后枪杆子干涉司法，比行政干涉更可怕。到1928年南京国民政府搞党员司法、党义司法，这是历史的进步，还是历史的退步，抑或是当时人以为的“革命”？这一点留给后人去思考。

　　更为糟糕的是，民国以后枪杆子干涉司法，比行政干涉更可怕。这是历史的进步，还是历史的退步，抑或是当时人以为的“革命”？

　　沈家本避开尘世，在枕碧楼小园中，与春桃秋菊、夏荷冬梅为伴，以览楼中千卷书籍为乐。衰病老翁能够离开官场，但不能离开心爱的典籍，开奖直播写道：“自正月无事以来，纂《汉律摭遗》二十二卷，今日方毕事。然其中尚未备，著述不易言也。”

　　写完《汉律摭遗》，老翁并未停笔，《法学会杂志》复刊时，开奖直播又欣然命笔为之作序。北京法学会是中国近代第一个全国性的法学学术团体，宣统二年（1910年）十一月成立时，沈家本被公推为首任会长。后来这篇序文刊发在《法学会杂志》1913年第一卷第一号上，文中说：

　　吾国近十年来，亦渐知采用东西法律。余从事斯役，延访名流，分司编辑，聘东方博士，相与讨论讲求，复创设法律学堂以造就人才，中国法学于焉萌芽。

　　也就在这一年春天将过时，沈家本倾注极大心血的《枕碧楼丛书》整理完毕。开奖直播本想继续写下去，把平生所积献给后人，为异日中国法学的昌明再尽心力。可是天不假年，传统的端阳节（1913年6月9日）这一天，开奖直播在枕碧楼溘然长逝。

　　噩耗传出，法界同悲。根据袁世凯大总统的命令，国务院拨给抚恤费一千元。袁世凯还派自己的侍卫武官到沈家本灵前致祭。7月13日，北京法学界发起的追悼会在离枕碧楼不远的湖广会馆隆重举行。大约100天前，也是在这所有名的会馆里，国民党北京本部召开大会，追悼刚刚带领开奖直播们在中华民国国会大选中大获全胜却不幸殒命的年轻党首宋教仁。

　　那一年的冬天，袁世凯下令，在司法部衙门为沈家本立碑，以示纪念。

　　1914年，沈家本子孙将其灵柩运回浙江，葬于吴兴县（今属湖州市）之渡善桥。袁世凯为其墓题词：

　　法学匡时为国重

　　高名垂后以书传

　　作者为北京大学法学院教授，近代法研究所前所长，华中科技大学法学院特聘教授，多种沈家本传记与年谱作者。本文节选自2016年4月新版《沈家本评传（增补本）》，已获作者及中国民主法制出版社授权刊发，文字有所调整，标题为本版编者所加。主题图选自刘香成编著《壹玖壹壹：从鸦片战争到军阀混战的百年影像史》。